נראה שהקושי לגייס כספים בהנפקות מטבע (initial coin offering) בארה”ב הולך וגדל. בהמשך לדו”ח ה-DAO עליו דיווחנו בפרסום מוקדם יותר, ב- 11 בדצמבר, 2017 פרסמה רשות ניירות הערך האמריקאית (Securities and Exchange Commission) מכתב (cease and desist letter) שנשלח ל- Munchee Inc., בדרישה לעצור את קמפיין ה- ICO אותו השיקה החברה ואת גיוס הכספים במסגרתו.
Munchee, חברה שמושבה בקליפורניה, הינה הבעלים והמפעילה של שירות דירוג מסעדות באמצעות אפליקציית סלולאר. בנובמבר 2017 השיקה החברה קמפיין ICO במסגרתו ביקשה היא לגייס כ-15 מ’ דולר ארה”ב במטרה לשפר את השירותים המוצעים על ידה. הגיוס בוצע באמצעות הנפקה של מטבעות או אסימונים (tokens), כפי שמתארת החברה ב”נייר הלבן” (while-paper) אותו היא שחררה לעיון הציבור.
למרות ש- Muncheeמציינת ב- while-paper שבאמצעות האסימונים יוכלו המשתתפים בהנפקה לקנות שירותים וטובין (goods and services), מה שלכאורה היה אמור ‘לצבוע’ את האסימונים כ- utility tokens, מעין יחידות שירות או מוצר שניתן לפדות כנגד השירות או המוצר עצמו (בדומה למימון המונים בו רוכשים את המוצר לפני שהוא מוכן לשיווק כדי לעזור במימונו), קבעה ה-SEC שבהתבסס על המידע אותו סיפקה החברה, הנסיבות, התנאים והאופן בו בוצעה ההנפקה – האסימונים אותם הנפיקה Munchee הינם “ניירות ערך”, כמשמעם ב- Securities Act, ומשכך הנפקתם במסגרת ה-ICO ותוך עקיפה של הוראות החוק – אסורה והייתה צריכה להיעשות במסגרת תשקיף או לחילופין בפטור מתאים.
על מה מתבססת קביעת ה-SEC?
לראשונה עושה ה-SEC שימוש במבחנים שנקבעו בפסק הדין- SEC v. W. J. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946) על מנת להכריע כיצד יוגדרו אסימונים שמונפקים במסגרת ICO. ה-SEC קובעת שהאסימונים אותם הנפיקה Munchee הינם “חוזי השקעה” (investment contracts), קרי ניירות ערך על פי החקיקה האמריקאית, שכן – הנפקתם נעשית כנגד תשלום, הם מונפקים על ידי חברה או גוף מצוי אחר ותוך ציפייה שערכם יעלה כתוצאה ממאמציהם של אחרים (קרי של עובדי החברה).
ה- SEC מציינת שבנייר הלבן ובפרסומים של החברה בערוצי המדיה השונים אותם היא מנהלת (עמודי Facebook, ו- twitter), וכן באתר החברה וב- BitcoinTalk, ציינה Munchee שבכוונתה לנצל את הסכומים שתגייס באמצעות ה- ICO על מנת להגדיל את מצבת עובדיה, לקדם את האפליקציה ולבצע בה התאמות חוקיות כך שתתאים לשימוש במדינות אחרות. בנוסף מציינת החברה שהיא מאמינה שבעקבות פעולותיה יגדל ערכם של האסימונים, ושהיא צופה שהאסימונים ייסחרו בבורסאות שונות (secondary markets/ cryptocurrency exchanges). לאור האמור ברור ש- Munchee נכשלת במבחנים המוזכרים לעיל, והאסימונים יכולים להיות מסווגים בקלות יחסית כניירות ערך.
מה ניתן ללמוד מהמקרה?
האם אסימונים שניתן לעשות בהם שימוש באופן מיידי אינם ניירות ערך?
במכתב נוקטת ה-SEC עמדה ביחס לאחד האינדיקטורים המרכזיים בהם עשו עורכי דין וחברות רבות שימוש בניסיון “לעצב” ולהקנות לאסימונים מאפיינים שונים מאלו של ניירות ערך – האפשרות לעשות באסימון שימוש מיידי. הגם שבמקרה של Munchee לא הייתה אפשרות כזו, מסבירה ה-SEC שגם אם האפשרות הייתה קיימת לא היה בכך די בכדי לקבוע שהאסימונים אינם ניירות ערך, והנסיבות הכלליות בזמן ההנפקה הן שייקבעו את אופיים של האסימונים. זהו חידוש משמעותי שוודאי ישנה באופן מהותי את אופן הטיפול ב- while-papers על ידי עורכי דין וחברות שמתכננות להנפיק אסימונים.
האם צפוי גידול בערך האסימונים וכיצד ייעשה בהם שימוש?
מצגי חברה המנפיקה אסימונים ולפיהם ערך האסימונים צפוי לגדול, הם סממן מובהק לכך שמדובר בחוזי השקעה שהינם ניירות ערך.
כיצד יושג גידול בערך האסימונים?
אם הגידול בערך האסימונים יושג בשל מאמציהם של אחרים, סביר להניח שהאסימונים הינם ניירות ערך.
האם קיים שוק בו ניתן לסחור באסימונים?
תכלית השוק בו מתבצע המסחר הוא לרוב לאפשר למחזיק נייר ערך לפדות את השקעתו ולאו דווקא לעשות בו שימוש כ- utility, ולכן סביר שקיומו של שוק שכזה, בעיקר אם הוא לא ייעודי לאותו אסימון (שאז אולי היה ניתן לטעון שהוא משמש להעברה של הזכויות ב- utility בין צדדים שמעוניינים בשירות או במוצר ממילא), הוא סממן מובהק לכך שהאסימונים הינם ניירות ערך.
כיצד משפיעים מאמצי השיווק של האסימונים על אפיונם?
שיווק אסימונים לקהל הרחב או לקהלים שירכשו אותם לשם השקעה ומסחר ולאו דווקא לקהלים ספציפיים שיעשו שימוש באסימון כ- utility, הינו “הצעה של ניירות ערך לציבור”.
פרסום זה נועד לשמש לצרכי מידע כללי ואין להתייחס אל פרסומו ו/או אל תוכנו כאל מתן ייעוץ משפטי ו/או להסתמך עליו בביצוע פעולה כלשהי.
כל הזכויות שמורות ליאיר עודי ושות’ – משרד עורכי דין©
