ביום 15.10.15 התפרסם פסק דין של בית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין הלמן ואח׳ (ע״מ 47255-01-14), בו נדונה סוגיית אופן מיסוי תמורות למייסדים שהחזיקו בתפקידי מפתח בחברה, במסגרת עסקת רכישה. במילים אחרות – נשאל אם יש לסווג את ההכנסה כהונית או פירותית.
המייסדים (המערערים) החזיקו בשיעור מסוים מהון המניות של חברת אקס.אי.וי בע״מ, שנמכרה ל-IBM, כשמכוח המכירה קיבל כל אחד מהם סכום מסוים לאלתר, וסכומים נוספים שישולמו על פני שלוש שנים, בכפוף לכך שימשיכו לשמש עובדים או יועצים של IBM.
בדיווחיהם, הצהירו המייסדים כי כלל התמורה (זו המשולמת לאלתר וזו שתשולם לאורך שלושת השנים) הינה בגין מכירת מניותיהם, ולכן חייבת היא במס רווחי הון, בעוד פקיד השומה (המשיב) קבע כי התמורה הנוספת מהווה הכנסת עבודה לפי סעיף 2(2)(א) לפקודה.
בית המשפט דחה את הערעור וקבע כי התמורה הנוספת הנה טובת הנאה שהתקבלה על ידי אנשי המפתח בזיקה ליחסי עובד מעביד, ומשכך מדובר בהכנסת עבודה לפי סעיף 2(2) לפקודה. כך נקבע, כי גם אם התמורה הנוספת שולמה למייסדים ללא קשר לעבודתם בפועל, יש לראות את התשלום כהכנסת עבודה, מאחר שמתקיימת זיקה ישירה בין העסקתם על ידי חברת IBM לבין התמורה הנוספת.
בהמשך לכך, פורסם ביום 12.6.17 חוזר מקצועי של רשות המיסים (חוזר מס הכנסה מספר 5.2017), הפורש את עמדת רשות המיסים בנושא מנגנוני שימור ומגבלות על מייסדים ועובדי מפתח. החוזר מתייחס לפרשת הלמן, באמרו כי בית המשפט לא הפריד במפורש בין שני הסכומים הרלוונטיים – הסכום עד מחיר המניה בעסקה, והתמורה הנוספת אשר שולמה מעבר למחיר המניה – כך שמפסק הדין ניתן היה להבין כי יש לסווג את הסכום הכולל כטובת הנאה או תשלום ממעביד לעובד, אשר מהווה הכנסת עבודה, אף שהכוונה הייתה לסווג רק את התמורה הנוספת כהכנסת עבודה.
החוזר שפורסם למעשה ביקש דווקא כן לעמוד על ההבחנה בין הסכומים, ועושה כן באמצעות סקירת שני מנגנונים שכיחים: Reverse Vesting ו-Holdback, וקובע כי למרות שעל פי מנגנונים אלה המייסדים ממשיכים לעבוד בחברה, התמורה בגין מכירת המניות תהיה חייבת במס כרווח הון.
מנגנון ה-Holdback
מנגנון המשמש רוכשים של חברות ומאפשר להם למצות את הערך מעסקת הרכישה, תוך שימור המייסדים/עובדי המפתח בחברה.
בהתאם למנגנון, התמורה המשולמת בגין מכירת מניות המייסדים/עובדי המפתח מופקת בנאמנות או מוחזקת בידי הרוכשת, לתקופה מסוימת בהתאם להסכם Holdback. התמורה משוחררת למייסדים/עובדי המפתח בהדרגה או בפעימה אחת, בכפוף להמשך העסקתם בחברה או בחברות קשורות לרוכשת.
החוזר כאמור קובע כי קיימת הבחנה בין התמורה עד לגובה מחיר המניה בעסקה לכל בעלי המניות המוכרים, לבין התמורה הנוספת, ככל ושולמה. לשם ביסוס הקביעה והנמקתה סוקר החוזר את היבטי המס החלים במקרה של שימוש במנגנון ה-Holdback.
כך, תמורת ה-Holdback המשתלמת למייסדים/עובדי מפתח, עד למחיר המניה, תתחייב במס כרווח הון לכל דבר ועניין, ובתנאי שמדובר במניות, אשר אילו היו נמכרות טרום קביעת המנגנון, היה הרווח ממכירתן מסווג כרווח הון.
החוזר מונה תנאים כדי שתמורת ה-Holdback תסווג כחלק מהתמורה בעד המניות ותתחייב במס רווח הון:
- המניות יהיו מניות רגילות המסווגות כמכשירים הוניים;
- המניות הוחזקו בידי המייסדים/עובדי המפתח 12 חודשים לפחות טרם חתימת העסקה;
- המכירה תתבצע במסגרת עסקת מכירה של כלל הזכויות בחברה;
- שיעור הזכויות המוחזק ע״י מייסדים/עובדי מפתח אינו עולה על 50% מסך הזכויות המוחזקות על ידם;
- תמורת ה-Holdback אינה תגמול נוסף אלא חלק בלתי נפרד מהתמורה עבור מניות החברה;
- המייסדים/עובדי המפתח מתקשרים בהסכם העסקה חדש, או ממשיכים לעבוד תחת הסכם ההעסקה הקיים שלהם;
- החברה הרוכשת תייחס בדיווחיה את התשלום תמורת ה-Holdback כתשלום עבור מניות המוכרים במסגרת העסקה ולא כתשלום שכר בגין עבודתם.
לבסוף, קובע החוזר כי מי מהמייסדים/עובדי המפתח שלא יקבל חלק מתמורת ה-Holdback, יהיה רשאי לתקן את דיווחיו לשנת המס, כך שהמס בגין אותו חלק מתמורת ה-Holdback שלא השתלם, יחושב כשהוא נושא ריבית והפרשי הצמדה מתום אותה שנת מס ועד ליום ההחזר.
כמו כן, ככל שתמורת ה-Holdback שתשולם תהא גבוהה מהמחיר למניה מאותו סוג לו זכאים בעלי המניות, יסווג ההפרש כאמור כהכנסת עבודה אשר יתחייב במס לפי סעיף 2(2) לפקודה.
מנגנון ה-Reverse Vesting
המנגנון מיושם באמצעות הטלת מגבלות על מניות המייסדים/עובדי מפתח לתקופה מסוימת, בכפוף להמשך עבודתם בחברה.
כלומר, המנגנון עוסק בהגדרת זכויותיהם והתחייבויותיהם של המייסדים בקשר עם החברה, לעתים קרובות כדרישה של המשקיע שתמחר את השקעתו וקבע את שוויה של החברה, בין היתר, בהתבסס על ההנחה שאותם מייסדים/עובדי מפתח ימשיכו לעבוד בה ולפתח אותה.
מנגנון ה-Reverse Vesting מגדיר את התנאים ותקופת המגבלות במהלכה לחברה ולבעלי המניות בה עומדת הזכות לרכוש בחזרה את מניות המייסדים/עובדי המפתח, כמו גם קובע את המחיר בו יהיו החברה או בעלי המניות רשאים לרכוש את המניות.
באשר להיבטי המס, קובע החוזר שהחלת המנגנון אינה משנה את סיווג ההכנסה הנובעת ממכירת המניות כאמור להכנסה פירותית, אלא על הכנסה שמקורה במכירה בפועל של מניות במסגרת מנגנון ה-Reverse Vesting, יחולו הוראות חלק ה׳ לפקודה, כאשר המחיר המקורי ויום הרכישה של אותן מניות יהיו אלו אשר נקבעו במועד ייסוד החברה/רכישת המניות, והתמורה תהא זו ששולמה בפועל על ידי החברה או בעלי מניות אחרים.
מדובר במנגנון הנקבע מראש במועד ייסוד החברה או אגב השקעה מהותית, ובמקרה שהוא מופעל, החברה ובעלי המניות בלבד הם הרוכשים את המניות מאותו מייסד/עובד מפתח, כאשר המניות הן מניות רגילות המסווגות כמכשירים הוניים, ואינן מסווגות כמניות בכורה או מניות הניתנות לפדיון (למעט פדיון ללא תמורה או תמורת ערך נקוב), הזהות בזכויותיהן לשאר המניות הרגילות מאותו סוג, ומקנות זכויות לדיבידנד, זכויות הצבעה וזכות השתתפות בנכסים במקרה של פירוק.
מדובר למעשה במניות, שאילו היו נמכרות טרום קביעת המנגנון, היה הרווח ממכירתן מסווג כרווח הון.
