שנה חלפה מאז שהוועדה לניירות ערך ובורסות של ארה”ב (SEC) פרסמה את דוח ה-DAO (Decentralized Autonomous Organization), שבו הכריזה היא לראשונה, באופן חד משמעי, שסמכותה הרגולטורית חלה ככלל על הנפקות של מטבעות ב- ICOs (initial coin offerings) ושכל הנפקה תיבחן לאור חוקי ניירות ערך. מאז פרסום הדוח נקט ה-SEC במדיניות הסברה ואכיפה אגרסיביים בטיפול ב- ICOs.
דוח ה-DAO, שקבע שמטבעות מסוימים יראו כניירות ערך ובהתאם יהיו כפופים לדיני ניירות הערך של ארה”ב, גרם לקהילת ה-ICO להגיב במספר דרכים. חלק מיזמי ICO התמקדו בפיתוח גישות יצירתיות יותר להגדרת המטבע אותו הן מנפיקות כ- utility token, גישות שלדעתם אינן “מפעילות” את תקנות ניירות האמריקאים, אחרים בחרו לבקש את אישור ה-SEC להנפקה ומסחר במטבע, ויש גם שבחרו ‘להתכתש’ עם ה-SEC בבית המשפט.
יזמים שניסו למצוא דרכים יצירתיות להגדרת הטוקנים שהם מנפיקים כ-utility token ולא בתור security התמקדו באיתור דרכים להימנע או להתגבר על מבחן ‘Howey’ המפורסם של בית המשפט העליון בארה”ב משנת 1946 (SEC v. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946)), ‘אליו ‘נפלו ICOs רבים. בנוסף, בחרו יזמים רבים להימנע מלשווק ולמכור מטבעות לאמריקאים כדי לשלול את סמכות ה-SEC.
כזכור, ה-SEC בחרה שלא להעמיד לדין את ה-DAO, יזמיו ויוצריו בגין הפרת חוקי ניירות ערך. לחילופין ה-SEC בחרה להשתמש בדוח ה-DAO כהזדמנות להבהיר את עמדתה בנוגע לישימות אכיפת חוקי ניירות ערך פדרליים על ICOs, ובמקביל להזהיר משקיעים מפני הסכנות הפוטנציאליות הטמונות בלקיחת חלק ב-ICO. יחד עם זאת ובשונה מאופן הטיפול ב-DAO, אליו בחרה ה-SEC להתייחס כ- “case-study”, מאז כתיבת הדוח לפני כשנה, נקטה ה-SEC במספר פעולות אכיפה נגד מנפיקי מטבעות וירטואליים ובעלי תפקידים נוספים בתחום.
לאחרונה, ביצעה ה-SEC פעולת אכיפה נגד ”Tomahawk Exploration” ומייסדה דיוויד ט.לורנס בשל חשדות לביצוע הונאת ICO, תחת תכסית של מימון חיפושי נפט ועבודות קידוח. ב-14 באוגוסט ציינה ה-SEC כי לורנס והחברה שבבעלותו ניפחו את התחזיות הנוגעות למציאת משאבי טבע, ספסרו ברווחים הפוטנציאליים והוליכו שולל את המשקיעים בסיפורים מרחיקי לכת הכוללים שקרים בנוגע לעברו של לורנס.
בנוסף, בראשית שנת 2018 פרסמה ה-SEC עשרות צווי זימון ובקשות מידע הנוגעות לגופים שביצעו או ניסו לבצע ICO. יש לציין כי צווי הזימון הללו נמסרו לא רק למנפיקים וליועצים, אלא גם למחליפים (exchanges) ומשקיעים. בנוסף, אולי כדי “לצנן את השוק”, במאי 2018 הודיעה אגודת מנהלי ניירות הערך של צפון אמריקה (NASAA) על ‘מבצע Cryptosweep‘, אליו היו שותפים חברי NASAA מיותר מ-40 תחומי שיפוט בצפון אמריקה, מה שהוביל לכ-70 בירורים וחקירות ו-35 פעולות אכיפה שממתינות או שכבר הושלמו כנגד מנפיקי מטבעות.
במקביל לפעולות החקירה והאכיפה, נוקטת ה-SEC באמצעים מונעים שמטרתם לסייע למשקיעים להימנע מהונאות ICO, וכן מבצעת היא פעולות חינוכיות על מנת לצמצם את מקרי ההונאה ולהעלות את מודעות המשקיעים. כחלק מאמצים אלו, במאי 2018 העלתה -SEC אתר אינטרנט מזויף, HoweyCoins.com, שנועד לחקות אתר שמבצע הונאת ICO. ה-SEC רכש דומיין ייעודי וחיבר Whitepaper המכיל הסבר על המטבעות והשימוש בהם, ובין היתר הבטיח תשואה לרוכשים.
החברה הראשונה שביקשה להתמודד עם דוח ה-DAO באופן יותר ‘מוסדר’ היא קבוצת ‘Praetorian’, שפנתה ל-SEC לקבלת אישור עבור ICO אותו ביקשה לערוך. במרץ 2018 הגישה החברה בקשה ל-SEC לרשום את ה-ICO שלה בתור security offering מאושר. בבקשתה צוין שלמרות שהמטבע בו החברה עושה שימוש (PAX) לא אמור להיחשב בתור security – ההגשה נעשית לשם הזהירות ובשל אי-בהירות רגולטורית. בימים אלה הבקשה עדיין נבחנת.
האתגר המשפטי – ארה”ב נגד זסלבסקי (Zaslavskiy)
בימים אלה תלוי ועומד תיק פלילי בבית המשפט המחוזי במחוז המזרחי של ניו יורק: ארצות הברית נגד מקסים זסלבסקי. בתיק זה סביר שייערך דיון משפטי ישיר ראשון לעניין סמכותה של הרשות לניירות ערך להסדיר את נושא ה-ICO ויש להניח שגם תוקפו של מבחן ‘Howey’ והרלוונטיות שלו לתקופה הנוכחית יידונו בתיק. בקצרה – זסלבסקי נאשם בהפרה של חוקי ניירות ערך והונאת משקיעים. על פי ההאשמות, זסלבסקי מכר טוקנים שלטענתו מגובים בנדל”ן ויהלומים, כאשר בפועל, לטענת ה-SEC, לא היו הם מגובים בדבר. ה-SEC טוענים כי זסלבסקי הציג בפני המשקיעים מצג ולפיו גייס הוא בעבור הפרויקט עורכי דין, ברוקרים ומומחים, אך בפועל לא גייס אף לא אחד מנותני שירותם אלו. בנוסף, ה-SEC טוען שזסלבסקי טען שהחברה כבר גייסה בין שניים לארבעה מיליון דולרים, כאשר בפועל גייסה רק 300 אלף דולרים.
העובדה שחלק מהתלונות כנגד זסלבסקי סובבות סביב נושא ההונאה, כנראה תאפשר ל-SEC להתחמק מהתמודדות ישירה עם חוקיות ה-ICO אותו הוא ערך והתאמתו או כפיפותו לחוקי ניירות ערך או למבחן ‘Howey’. סביר יהיה להניח שכיוון שטענות ההונאה מהוות עיקר מכלל הטענות כנגד זסלבסקי, הרגישה ה-SEC בנוח להביא את המקרה בפני בית המשפט, ועוד סביר יהיה שהיא לא תמהר לעשות כן בכל מקרה ומקרה מחשש שבתי המשפט ישנו או יצמצמו את מבחן ‘Howey’ שמותיר בידי ה-SEC שיקול דעת רחב מאוד ונותן לה חופש פעולה כמעט בלתי מוגבל בסיווג ICO כהנפקות ניירות ערך.
לסיכום, הגידול בפעילות הרגולטורית סביב ה-ICOs בשנה שחלפה מאז דוח ה-DAO הוכיח את הכוונה הברורה של ה-SEC לא רק להצהיר אלא גם לאכוף את סמכותה על תחום זה. בנוסף, ניכר חוסר ודאות וחשש בקרב העוסקים ב-ICO ביחס לכוונות ה-SEC לגבי הרגולציה העתידית. בעלי העניין ימשיכו ללא ספק להציג שיטות יצירתיות על מנת לעקוף את סמכות ה-SEC, ומקרה זסלבסקי, אם יוסרו האשמות המרמה, יהיה ככל הנראה הראשון שיספקו הדרכה לרגולטורים, ליזמים ולמשקיעים – כיצד נכון לבצע ICO, ואילו פרויקטים יכולים להתאים לגיוס הון באמצעות הנפקת מטבע.
