לפני כשבוע פורסמו בעיתונות העסקית בישראל כותרות מרעישות לפיהן מס הכנסה פרסם חוזר חדש הקובע ששיעור המס החל בעת מימוש אופציות עובדים באירוע הנפקה או אקזיט, יוגדל. חלק מהעיתונים אף הגדילו וכינו את האפקט אותו יוצר החוזר החדש כ-“רעידת אדמה בהיי-טק”. לשמחתנו, זה לא המצב.
בפתח הדברים, חשוב לציין, שמס הכנסה לא יכול לשנות שיעורי מס שנקבעו בפקודה ובהליך חקיקה שעבר בכנסה באמצעות חוזר, והחוזר החדש שהופץ על ידי מס הכנסה ממילא לא מתיימר לעשות זאת. החוזר החדש מבקש להביא לידי ביטוי את עמדת מס הכנסה ביחס למקרים בהם נקבעו תנאי הבשלה על בסיס תנאי ביצוע ו/או תנאי שוק (להבדיל לדוג’ – מהבשלה על פני תקופה). במקרים אלו, על פי החוזר, יש לבחון מהו יום ההקצאה “האמיתי” של אותן זכויות (אופציות או מניות) לעניין סעיף 102 או לשם הדיוק – מתי “התגבשה” ההקצאה של הזכויות.
החוזר קובע שבמקרה שבו במסגרת החלטת הדירקטוריון אשר מעניקה את התגמול ההוני (אופציות או מניות), תנאי ההבשלה אינם מפורטים ומסוימים, הרי שלעניין סעיף 102 החלטת הדירקטוריון טרם השתכללה לכדי “הקצאה”, ורק במועד בו תנאי ההבשלה יהיו ברורים, ייקבע מועד ההקצאה. רוצה לומר, ככל שהדירקטוריון יקבע תנאי הקצאת מניות כללים, ערטילאיים או כאלו שתלויים בשיקול דעתו של אורגן כזה או אחר – לא יראו בהענקת הזכויות ככזו שהשתכללה לכדי “הקצאה” דה-פקטו, ותקופת החסימה של הזכויות (התקופה בהן צריכות הן להיות מופקדות בידי הנאמן לעניין סעיף 102(ב)(2)) לא תחל, וזאת עד שלא יקבעו ויתגבשו בצורה סופית אותם תנאים. ומדוע חשוב מועד ההקצאה? – בעיקר כי “משיכה” של הזכויות או (בכפוף להסדר מול מס הכנסה) של “הפירות” שנקבלו בגין הזכויות (לדוג’ – מזומן, במקרה של רכישת חברה) מהנאמן טרם חלפה תקופת ההקצאה, “ישבור” את ההסדר שנקבע בסעיף 102(ב)(2) וישלול, בין היתר, את הטבת המס המתאפשרת במסגרת הסעיף (נכון לכתיבת שורות אלו שיעור המס הקבוע בפקודה הינו 25%).
זהו עיקרו של החוזר.
יצוין, בהערת אגב, שהחלטה זו של מס הכנסה מעוררת קשיים משפטיים ואולי אף מתנגשת עם חוזרים אחרים שהפיץ מס הכנסה.
מדוע אם כן יצאו העיתונים בכותרות המרעישות?
סעיף 4 של החוזר (הבשלה תלוית אירוע מסוע עסקה (Exit) או הנפקה בבורסה (IPO)) הוא “החידוש” שברקע הכותרות המרעישות. הסעיף קובע שככל שדירקטוריון חברה קובע שהזכויות יבשילו רק במקרה של IPO או Exit, הרי שמדובר במענק ולא בתגמול הוני, ובמקרים שכאלו תסווג ההכנסה מהזכויות (אופציות או מניות) כהכנסת עבודה – קרי כבונוס או מענק הצלחה שהפך להטבה מחייבת רק בקרות האירוע המזכה, וההטבות שנקבעו בסעיף 102 (לרבות הטבת המס שבסעיף 102(ב)(2) לא יחולו. יצוין שהחוזר מציין שלא מדובר על מקרי “האצה” (אקסלרציה) של הבשלה במקרה של אקזיט או הנפקה.
הוראות שכאלו (הבשלה התלויה רק באירוע Exit / IPO) אינן נפוצות דיו וככלל נראה שהכותרות לא מוצדקות.
פרסום זה נועד לשמש לצרכי מידע כללי ואין להתייחס אל פרסומו ו/או אל תוכנו כאל מתן ייעוץ משפטי ו/או להסתמך עליו בביצוע פעולה כלשהי.
כל הזכויות שמורות ליאיר עודי ושות’ – משרד עורכי דין©
